L’article de Guilhem Dupuy révèle au grand jour un phénomène que tous les acteurs de terrain connaissent bien : l’omniprésence de la négociation dans les processus d’aménagement et de construction. Ceux-ci n’en parlent cependant qu’à mots couverts car, en principe, l’urbanisme ne devrait être régi que par des normes, nationales et locales, ou des interventions directes de la puissance publique. Le droit de l’urbanisme est en effet un droit public et, à ce titre, il ne connaît pas la négociation ni les accords contractuels. Seules des conventions encadrées par la loi (comme le traité de concession de ZAC) sont reconnues par les juridictions administratives. Les autres n’ont pas de valeur juridique.
Chacun sait pourtant que face à des situations locales d’une extrême variété, la norme est souvent mal adaptée. Ses auteurs sont loin de disposer de toutes les informations qui leur permettraient de l’ajuster aux situations de terrain (la « rationalité limitée » du législateur). La norme vient aussi se heurter aux variations conjoncturelles qui affectent l’immobilier. Enfin, elle méconnaît les logiques et les stratégies des acteurs locaux. Comme l’indique bien Guilhem Dupuy, les mairies, chevilles ouvrières de la production foncière, ne seront pas incitées à déployer des efforts en faveur du logement social si elles ne peuvent bénéficier d’une « préférence communale » pour attribuer les logements sociaux, locatifs ou en accession.
Négociations et contrats informels
L’histoire montre ainsi que lorsque l’on veut faire sortir la négociation par la porte, elle revient toujours par la fenêtre. La Loi d’Orientation Foncière de 1967 avait voulu éradiquer les « conventions » de participation aux dépenses d’équipement public en instituant un système normé nationalement : la Taxe locale d’équipement (TLE). Mais face à l’insuffisance de la TLE au regard des dépenses réelles, les participations négociées au cas par cas ont bientôt fait leur retour dans les pratiques. La loi « Aménagement » de 1985 a reconnu le phénomène et cherché à l’encadrer dans un dispositif unilatéral dont la norme était établie localement : le Programme d’aménagement d’ensemble (PAE : dispositif qui permet de faire contribuer les constructeurs aux dépenses d’un programme d’équipements publics préétabli). Toutefois, face aux incertitudes conjoncturelles et techniques, le PAE est devenu quasi contractuel dans son usage. Finalement, le législateur a admis que des contrats peuvent être passés entre les collectivités et les opérateurs pour fixer les contributions aux équipements publics de ces derniers. C’est le Projet urbain partenarial (PUP), institué par la loi Boutin du 25 mars 2009.
Une histoire similaire est sans doute en train de se dérouler pour la mixité sociale dans les programmes de logements. Après la loi SRU du 13 décembre 2000 et son article 55 imposant dans les villes l’obligation de 20 % de logements locatifs sociaux, les communes avaient pris l’habitude de négocier avec les promoteurs une part de logements sociaux dans les programmes de construction, au moment d’accorder le permis de construire. Le législateur a reconnu cette pratique et lui a donné une correspondance réglementaire en permettant aux communes de délimiter dans leur PLU des périmètres où une norme locale s’impose (article L123-2 d devenu l’article L123-11 16°). Cependant, même une norme locale se révèle souvent inadaptée face à l’ampleur des variations conjoncturelles. Une faible diminution des prix de vente des logements a en effet de fortes répercussions sur les marges des promoteurs, compte tenu de la rigidité des prix fonciers (« effet de cliquet »). Elle peut ainsi conduire à l’abandon pur et simple de l’opération, si la péréquation entre logement libre et logement social qu’elle permettait n’est plus possible économiquement. Dans ces conditions, il n’est pas étonnant, comme le dit Guilhem Dupuy, que dans un environnement économique éminemment mouvant, les acteurs préfèrent recourir à une négociation ciblée plutôt qu’à la mise en place d’une norme unilatérale qui sera obsolète sitôt instituée.
Si l’évolution des outils pour favoriser la mixité sociale suit un chemin similaire à celle des contributions aux dépenses d’équipement public, ces accords contractuels pourraient à leur tour être reconnus par le législateur. Le système français se rapprocherait alors du système anglo-saxon qui ne connaît pas la différence entre droit public et droit privé et admet la validité des « planning agreements » entre collectivités et opérateurs, conventions qui définissent aussi bien les participations aux équipements publics que les programmes de construction et les actions urbaines et sociales spécifiques prises en charge par les aménageurs privés.
Encadrer les contrats
Y a-t-il un danger à laisser le contrat se substituer à la norme ? Le contrat peut en effet être la porte ouverte à tous les abus. Dans la mesure où la négociation se passe entre quatre murs, elle ne va pas dans le sens de la démocratie locale. Il faut pourtant reconnaître, comme l’a montré la sociologie des organisations [1], que dans un système de normes inadaptées ou illégitimes, les acteurs locaux reconstruisent leurs propres règles du jeu. Si celles-ci - dites « régulations autonomes » - ne sont pas reconnues, elles s’appliquent dans un cadre informel, voire clandestin. Ne vaut-il pas mieux accepter leur existence, tout en leur imposant des principes d’équité (comme le « lien direct » et la « proportionnalité » pour les contributions aux dépenses d’équipements publics [2]) et de transparence, de manière à ce que chaque citoyen ait accès aux contrats passés entre sa collectivité et les personnes privées ?
Notre système actuel est hypocrite. Il repose théoriquement sur des normes impersonnelles qui assurent l’égalité des citoyens et interdisent la corruption des édiles. Mais dans la réalité, il génère des pratiques dissimulées, qui sont aux antipodes de la démocratie. En matière d’urbanisme, domaine trop complexe pour être laissé à la seule démocratie directe, il faut accepter la légitimité de la démocratie représentative et, notamment, la possibilité pour les représentants élus du peuple de signer des contrats avec les acteurs privés, sous condition d’équité et de transparence, et bien entendu avec la sanction politique lors des élections suivantes.
Vouloir suppléer à l’inefficacité des normes par de nouvelles normes conduit au « cercle vicieux bureaucratique [3] », à un empilement de règles dans des codes devenus des monstres comme celui de l’urbanisme. Règles qui finissent pas se contredire et par mener à des décisions, ou plutôt à des non décisions, qui ne font qu’aggraver les maux de l’urbanisation que nous connaissons.
